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Les parcs éoliens peuvent-ils être autorisés tacitement ? (oui mais depuis peu)

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article_Eolienne-2.jpgLa question de l’octroi d’autorisations administratives tacites pour la réalisation d’équipements industriels est un sujet sensible.

En effet, les opérateurs peuvent hésiter à se contenter du silence de l’administration pour s’estimer bénéficiaires de droits acquis et pouvoir démarrer les travaux en toute sécurité.

En outre, la réglementation est parfois d’une telle complexité qu’il peut-être difficile de déterminer si le silence de l’administration, à l’échéance du délai d’instruction, vaut accord ou au contraire refus tacite.

Si la pratique et la mise en œuvre des autorisations tacites est relativement courante pour des opérations de construction immobilières soumises au droit de l’urbanisme, il en va différemment pour des opérations industrielles soumises à une réglementation plus complexe.

Qu’en est–il pour les parcs éoliens en particulier ? Un examen au cas par cas montre que le classement sous le régime des ICPE a permis aux parcs éoliens de bénéficier de permis de construire tacites. Un « bienfait » de la nouvelle réglementation bien souvent oublié. Au contraire, auparavant, le silence de l’administration valait refus.

La particularité des  parcs éoliens est que ces équipements ne sont désormais plus seulement soumis à permis de construire mais également à autorisation d’exploitation au titre de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).

Or, cette réforme a précisément eu pour conséquence de modifier le régime des autorisations tacites applicables.

1. Effets des refus tacites pour les parcs éoliens seulement soumis à permis de construire

Jusqu’en juillet 2011, les parcs éoliens étaient seulement soumis à permis de construire.

Il revenait alors à cette seule autorisation d’urbanisme de prévoir les conditions de construction mais aussi d’exploitation de l’équipement. C’est d’ailleurs pourquoi la procédure impliquait une étude d’impact environnementale et une enquête publique.

Dans ce cas, l’éventuel silence de l’administration à l’issu du délai d’instruction (dont la date est matérialisée par la lettre de notification des délais adressée au pétitionnaire une fois son dossier complet) valait refus tacite.

Ainsi, la Cour administrative d’appel de Douai a jugé dans un récent arrêt du 13 août 2012, EDP RENEWABLES France c/ Préfet de la Somme (req. n° 11DA01304) : « en vertu des dispositions combinées des articles R. 421-12 et R. 421-19 du code de l'urbanisme, de l'article L. 553-2 du code de l'environnement et du 34° de l'annexe I à l'article R. 123-1 du même code applicable, les demandes de permis de construire portant sur des éoliennes d'une hauteur de mât supérieure à 50 mètres et soumises, à ce titre, à enquête publique, ne peuvent donner lieu à l'octroi d'un permis de construire tacite ; que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE EDP RENEWABLES FRANCE, l'impossibilité de bénéficier d'un permis de construire tacite n'est pas limitée aux demandes de permis de construire soumis à enquête publique au titre de la rubrique 21° de la même annexe ; qu'il ressort des dossiers de demande de permis de construire et de l'étude d'impact, et il n'est pas contesté, que les projets en litige portaient sur la réalisation d'éoliennes d'une hauteur de plus de 50 mètres ; qu'ils étaient soumis à ce titre à enquête publique ; qu'ils ne pouvaient, de ce fait, donner lieu à l'octroi de permis de construire tacites ainsi, d'ailleurs, que le préfet de la Somme en a informé la société pétitionnaire ».

Ainsi, pour les parcs éoliens seulement soumis à permis de construire, le silence de l’administration à l’issue du délai d’instruction de la demande équivaut à un refus tacite.

Mais ce principe n’est plus valable depuis que les parcs éoliens sont également soumis à autorisation au titre de la législation des ICPE.

2. Effets des refus tacites pour les parcs éoliens soumis à permis de construire et à autorisation ICPE

Depuis que les parcs éoliens sont classés dans le régime  des ICPE en plus de l’obligation d’obtention d’un permis de construire, il faut distinguer les deux procédures.

i. Pour la demande d'autorisation ICPE, l'article R. 512-26 al. 2 du Code de l'environnement dispose : "Le préfet statue dans les trois mois à compter du jour de réception par la préfecture du dossier de l'enquête transmis par le commissaire enquêteur. En cas d'impossibilité de statuer dans ce délai, le préfet, par arrêté motivé, fixe un nouveau délai".

Par application de ce texte, le préfet doit statuer sur la demande d’autorisation ICPE dans un délai déterminé à compter de la réception du rapport et des conclusions du commissaire enquêteur à l’issue de l’enquête publique. Il doit au préalable adresser son projet d'arrêté au pétitionnaire pour observations. Si le préfet n'est pas en mesure de statuer, il doit proroger l'instruction par arrêté motivé.

En revanche, selon une jurisprudence constante, le silence du préfet à l'échéance du délai de 3 mois n'entraîne ni le refus ni l'octroi de l'autorisation ICPE (CE, 9 juin 1995, Tchijakoff, 127763).

Dès lors, en cas de silence du préfet à l’issue du délai d’instruction, l’opérateur doit faire valoir que le préfet a l'obligation de statuer sur sa demande d'autorisation ICPE. Des prorogations successives peuvent faire grief au pétitionnaire et peuvent être contestées devant le juge administratif.

ii. Pour la demande de permis de construire, la procédure est différente.

En effet, dans ce cas, c'est la lettre de notification des délais d'instruction (éventuellement plusieurs courriers successifs en cas de prorogation du délai ou de pièces manquantes) qui détermine la date à laquelle l'autorité compétente doit se prononcer sur la demande.

Cette instruction n’a désormais plus de lien l'enquête publique, seulement prévue dans le cadre de la demande d'autorisation ICPE. Ainsi, le permis de construire du parc éolien peut être délivré avant ou après l'enquête publique de l’ICPE.

En pratique, en cas de silence de l'autorité compétente à l'échéance inscrite dans le courrier de notification du délai d'instruction, le principe est que le demandeur bénéficie d'un permis de construire tacite.

L'article R. 424-1 du Code de l'urbanisme indique : "A défaut de notification d'une décision expresse dans le délai d'instruction déterminé comme il est dit à la section IV du chapitre III ci-dessus, le silence gardé par l'autorité compétente vaut, selon les cas :

a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable ;

b) Permis de construire, permis d'aménager ou permis de démolir tacite."

Attention, cependant, car, par exception au principe, le silence continue de valoir refus tacite dans certains cas:

- Travaux soumis à l'autorisation du ministre de la défense ou à une autorisation au titre des sites classés ou des réserves naturelles;

- projet évoqué par le ministre chargé des sites;

- projet soumis à enquête publique en application du code de l'environnement;

- consultation de l'Assemblée de Corse;

- projet situé dans un espace ayant vocation à être classé dans le coeur d'un parc national;

- décision soumise à l'accord de l'architecte des Bâtiments de France si celui-ci a notifié un avis défavorable ou un avis favorable assorti de prescriptions.

En définitive, la question de l’octroi d’un permis de construire tacite ou pas est intimement liée à l’obligation d’une enquête publique.

Depuis le classement des parcs éoliens en ICPE, le permis de construire n’est plus soumis à enquête public et pourra donc, sauf exception, être obtenu tacitement.

Dans ce cas, l’opérateur éolien devra être très attentif aux documents qu’il affiche pour faire courir le délai de recours des tiers (lettre de notification des délais d’instruction).

Dans tous les cas il faudra également vérifier si le projet relève de l’une des exceptions visées. Attention car le préfet consulte souvent de manière facultative la CDNPS ou l'ABF sans que cela soit obligatoire. L’opérateur n'est alors pas dans le cas de l'une des exceptions.

L’Administration semble avoir bien intégré cette évolution et il lui arrive déjà d’attendre le dernier jour du délai d’instruction pour refuser le permis de construire, y compris pour des motifs discutables, mais avec pour principal objectif de ne pas laisser naître un permis tacite.

C’est peut être là un effet pervers des « bienfaits » de la réforme.

Addendum du 6 Octobre 2012 :

D’excellents confrères lillois observent à juste titre que le bénéfice d’un permis de construire tacite n’est certain que pour les éoliennes de moins de 50 mètres de haut, ce qui méritait effectivement d’être souligné.

En effet, depuis la réforme soumettant les parcs éoliens à autorisation ICPE, les demandes de permis de construire continuent d’être soumises à l’avis du ministère de la défense, par le mécanisme de renvoi du code de l’urbanisme vers l’article R.244-1 du Code de l’aviation civile (pris en application du futur article  L. 6352-1 du Code des transports) et l’arrêté pris pour son application du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation.

Dans un tel cas, l’octroi d’un permis de construire tacite n’est pas automatique et le silence de l’administration à l’issu du délai d’instruction vaudra refus.

On pourra ajouter 3 précisions :

i. Les délais d’instruction de la demande par les services de la défense sont ambigus. En effet, en pratique, l’administration peut se prévaloir alternativement :

- Soit d’un délai d’instruction d’un an par application de l’article R. 423-31 du Code de l’urbanisme (« Le délai d'instruction prévu par le b et le c de l'article R. 423-23 est porté à un an lorsque les travaux sont soumis à l'autorisation du ministre de la défense ou du ministre chargé des site. »).

- Soit d’un délai d’instruction de deux mois par application de l’article R.423-63 du Code de l’urbanisme (« Par exception aux dispositions de l'article R. 423-59, le délai à l'issue duquel le ministre chargé de l'aviation civile, le ministre de la défense ou leur délégué, consultés en application de l'article R. 425-9, sont réputés avoir émis un avis favorable est de deux mois »).

Ce dernier délai semble devoir prévaloir sur le premier compte tenu de la spécificité du texte dont il fait application.

iii. La jurisprudence semble parfois procéder à un contrôle in concreto de l’effet d’un parc éolien sur la navigation aérienne et de la nécessité corrélative d’obtenir l’autorisation spéciale du ministre de la défense. Ainsi, dans un arrêt du 4 janvier 2012, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé : «  qu'il résulte des dispositions précitées de l'article R. 425-9 du code de l'urbanisme et de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile que, dans l'hypothèse d'un projet susceptible, en raison de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ne peut être délivré en l'absence d' une autorisation spéciale du ministre de la défense ; qu'il est constant que les deux projets litigieux, visant à la construction d'un total de sept éoliennes dans une zone d'entraînements militaires à basse et très basse altitude, sont susceptibles de constituer des obstacles à la navigation aérienne » (CAA Lyon, 4 janvier 2012, Soc Innovent, req. n° 10LY01901). Qu’en serait-il pour un parc éolien localisé en dehors de toute zone d’entraînement militaire, notamment à basse altitude ?

iii. L’instruction des projets éoliens par les services de l’aviation civile fait l’objet d’une procédure détaillée dans la circulaire du 2 janvier 2012 (guichet unique) et il serait souhaitable qu’un même mécanisme soit adopté pour les services de la défense.

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