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Modification d’une concession hydroélectrique dans l’intérêt de l’environnement : le préjudice d’EDF ne sera pas indemnisé

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edf,concession hydroélectrique,loi de 1919,étang de berre,conseil d'état,qpc,cahier des chargesEDF réclamait le versement par l’Etat de près de 6 millions d’euros au titre du préjudice causé par la modification du cahier des charges d’une concession hydroélectrique (restriction des quantités d’eau rejetées dans l’étang de berre).

Dans un arrêt du 26 décembre 2013, le Conseil d’Etat vient de rejeter cette demande indemnitaire au motif qu’EDF n’établissait pas avoir subi un préjudice réel, de nature à remettre en cause l’équilibre de la concession (CE, 26 décembre 2013, req. n° 359.230).

La société EDF exploite l'énergie hydroélectrique des chutes de Salon et Saint-Chamas, sur la Durance (départements des Bouches-du-Rhône, de Vaucluse et du Gard), en vertu d’une concession approuvée par décret le 6 avril 1972.

Par un décret du 8 décembre 2006, l’Etat a approuvé l'avenant n° 1 au cahier des charges spécial de la concession, en stipulant que les volumes d'eau douce rejetés par ces installations dans l'étang de Berre (plus grand plan d'eau salé d'Europe) devaient être limitées à 1200 milliards de m3 par an et les apports de limons à 60 000 tonnes.

La société EDF, s’est plaint de cette modification des modalités d’exploitation de la ressource en eau et a réclamé à l’Etat 5 806 000 euros pour les pertes subies sur la période courant du 9 décembre 2006 au 31 octobre 2007.

En effet en droit, selon l’article L. 521-1 du Code de l’énergie, « Les règlements d'eau des entreprises hydroélectriques sont pris conjointement au titre du présent livre et des articles L. 214-1 à L. 214-6 du code de l'environnement.  Ces règlements peuvent faire l'objet de modifications, sans toutefois remettre en cause l'équilibre général de la concession ».

Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs jugé dans une importante décision du 24 juin 2011, rendue sur une question prioritaire de constitutionnalité, que l’État pouvait régulièrement retirer une autorisation donnée au titre de la police de l'eau, sauf pour les concessions hydroélectriques.

Dans ce cas, les « règlements d'eau » figurant aux cahiers des charges annexés aux concessions octroyées au titre de la loi du 16 octobre 1919 sur l’hydroélectricité protègent l’exploitant contre les modifications qui pourraient y être apportées, même si elles interviennent pour garantir la salubrité et la sécurité publiques ou protéger le milieu aquatique d'une menace majeure  (Décision n° 2011-141 QPC du 24 juin 2011, Société Électricité de France déjà commentée ici sur ce blog).

C’est sur la base de cette analyse juridique qu’EDF a fait valoir son préjudice.

Mais le Conseil d’Etat juge que celui-ci n’est pas suffisamment établi au regard de la méthode de calcul présentée par EDF (calcul des pertes de production basé sur une utilisation maximale théorique de la capacité des installations) :

« pour évaluer le préjudice qu'elle prétendait avoir subi, la société requérante avait fait usage d'une méthode de calcul visant à démontrer a posteriori que si les normes antérieures étaient restées en vigueur, la production d'électricité des deux centrales hydroélectriques, malgré la carence hydrique de la Durance, aurait pu être optimisée et aurait été supérieure de 290GWh, ce qui aurait augmenté sur la période considérée le chiffre d'affaires de 5 806 000 euros ; qu'en retenant qu'EDF, qui ne contestait pas la carence hydrique durable du bassin de la Durance, ne fondait sa demande indemnitaire que sur un calcul des pertes de production basé sur une " utilisation maximale théorique de la capacité des installations dans la seule limite du respect des normes antérieures ", la cour administrative d'appel de Paris n'a pas méconnu la portée des écritures qui lui étaient soumises par EDF et a suffisamment motivé sa décision »

En outre, le Conseil d’Etat juge que la Cour administrative d’appel n’a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que :

« la société EDF ne démontrait pas avoir subi sur la période litigieuse un préjudice réel, de nature à constituer une remise en cause ou une rupture de l'équilibre de la concession, ni, a fortiori, un préjudice de nature à constituer une charge spéciale et exorbitante hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi », au motif qu’elle a constaté que « les rejets des centrales étaient restés inférieurs aux plafonds applicables à compter de l'entrée en vigueur du décret du 8 décembre 2006 ; qu'en l'absence d'indications contraires et après avoir pris en considération l'ensemble des éléments fournis par la requérante, elle a pu en déduire, sans erreur de droit, que la réalité du préjudice allégué n'était pas établie » (CE, 26 décembre 2013, req. n° 359.230).

Cette motivation laisse entendre qu’EDF aurait du dépasser les nouveaux plafonds de rejets, applicables à compter de la modification du cahier des charges, pour pouvoir établir son préjudice... ce qui peut laisser sceptique.

Un tel moyen ne paraît pas directement en lien avec la notion de charge spéciale et exorbitante hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi. Il est vrai que la question de la démonstration  du caractère exorbitant d’une charge pour une entreprise peut être délicate à établir.

L’arrêt ne dit cependant pas quelle méthode de calcul plus pertinente aurait pu être utilisée, mais il laisse présumer que la seule invocation de la perte de chiffre d’affaire n’est pas suffisante. Le chiffre d’affaire n’est en effet pas équivalent aux bénéfices et le résultat de la procédure dépend dans un tel cas pour partie de la présentation du dossier.

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