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Energies renouvelables : Comment la frénésie législative peut créer de l’instabilité juridique pour la filière éolienne

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parc_eolien_landes_couesme_vaches.jpgDepuis le processus Grenelle, le législateur n’a eu de cesse de modifier le droit applicable aux énergies renouvelables. La Conférence environnementale et les Etats généraux du droit de l’environnement on succédé au processus Grenelle, avec à la clé autant de nouvelles réformes.

Ainsi, la loi pour la transition énergétique et la croissance verte n’a pas encore été adoptée que de nouvelles dispositions sur les énergies renouvelables apparaissent dans le projet de loi sur la croissance et l’activité.

Ces réformes successives invoquent toutes la poursuite de l’objectif de simplification ou d’optimisation du droit, d’une part, et celui de l’amélioration de la concertation d’autre part (exemple des conséquences juridiques quasi instantanées suite au processus du barrage de Sivens).

En pratique, cependant, la multitude de réformes a du mal à être intégrée par les opérateurs économiques comme par les services administratifs chargés de les mettre en œuvre. En cas de recours, la sanction peut être lourde.

Illustration avec un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 15 octobre 2014 (req. n° 366065) relatif à la concertation préalable à l’octroi d’un permis de construire un parc éolien. Cet arrêt est un bel exemple du paradoxe qui entoure la fabrique du droit de l’environnement, et plus particulièrement des énergies renouvelables.

Il soulève de nombreuses questions pour les opérateurs éoliens.

Faits

L’arrêt du Conseil d’Etat rendu le 15 octobre 2014 (req. n° 366065) souligne que l’impact des mesures prises dans le cadre de la réforme du droit de l’environnement est parfois mal apprécié.

Il s’agit ici de l’obligation de consultation des communes limitrophes des projets de parcs éoliens lors de l’instruction des permis de construire. Cette procédure, instaurée par le XI de l’article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (Grenelle II), prévoit :

« Hors des zones de développement de l'éolien définies par le préfet, pour les projets éoliens dont les caractéristiques les soumettent à des autorisations d'urbanisme, les communes et établissements de coopération intercommunale limitrophes du périmètre de ces projets sont consultés pour avis dans le cadre de la procédure d'instruction de la demande d'urbanisme concernée »

Cette mesure de concertation est destinée à associer à l’instruction de la demande de permis de construire les communes voisines de celles accueillant un projet de parc éolien. La notion de « périmètre » des projets éoliens, retenue pas le législateur, a quand à elle été définie ultérieurement par un décret d’application n° 2012-41 du  12 janvier 2012.

C’est dans ce contexte que, dans le cadre d’un recours engagé contre un permis de construire un parc éolien, délivré après la publication de la loi Grenelle II mais avant celle du décret susmentionné du 12 janvier 2012, les requérants ont fait valoir  l’absence de consultation des communes limitrophes du périmètre du parc éolien sur le fondement de l’article 90 XI de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

Dans un premier temps, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé ce moyen inopérant au motif que l’entrée en vigueur de cette nouvelle formalité de procédure était nécessairement subordonnée à la publication d’un décret définissant la notion de périmètre (CAA Lyon, 18 décembre 2012, req. n° 12LY01318).

Cependant, le Conseil d’Etat a ensuite cassé cet arrêt pour erreur de droit, au motif que « l'application de ces dispositions n'était pas manifestement impossible en l'absence d'un texte réglementaire, qu'elles ne prévoyaient d'ailleurs pas » (CE, 15 octobre 2014, req. n° 366065).

Le recours a donc été renvoyé devant la Cour administrative d’appel de Lyon qui devra à nouveau se prononcer sur la légalité du permis de construire en prenant en considération le vice de procédure lié à l’absence de consultation des communes limitrophes du parc.

Conséquences

En pratique, nous sommes d’avis que ce vice de procédure n’emportera pas à coup sûr l’annulation du permis de construire. En effet, dans un tel cas, depuis un arrêt du Conseil d’Etat du 23 décembre 2011, (req. n°335033), si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, le juge administratif doit apprécier si un vice de procédure, même relatif à une formalité obligatoire, a été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision prise ou a privé les intéressés d’une garantie pour pouvoir estimer s’il  a été de nature à entacher d’illégalité la décision attaquée.

Il n’en demeure pas moins que, en pratique, l’absence de prise en considération de la règle de consultation des communes limitrophes aura fait perdre plusieurs années à l’opérateur du projet éolien incriminé, avec à la clé un risque d’annulation pur et simple du permis de construire de nature à remettre en cause la viabilité du projet ; les partenaires financiers que sont les banques pouvant juger très subtiles les explications de la présente note d’analyse.

Analyse

Nous sommes d’avis que cette jurisprudence du Conseil d’Etat du 15 octobre 2014 peut être qualifiée d’effet collatéral de la réforme quasi-permanente du droit des énergies renouvelables.

En pratique, la nouvelle obligation de concertation avec les communes d’un projet de parc éolien a probablement été noyée parmi les très nombreuses autres dispositions des lois Grenelles I et II, avec pour conséquence un certain éparpillement du droit applicable. Elle a été transposée dans le Code de l’urbanisme suite au décret n° 2012-41 du 12 janvier 2012 (article R. 423-56-1 du Code de l’urbanisme).

Plus généralement, pour les autres projets éoliens, des questions demeurent :

- Les ZDE ayant été supprimées en 2013, faut-il considérer que tous les projets de parc éolien impliquent une demande d’avis des maires des communes et des EPCI limitrophes de leurs périmètres ?

- Au contraire, les projets inscrits dans d’anciennes ZDE sont-ils exonérés de ces avis ? Cette dernière question en soulève une autre : les recours en annulation contre les anciens arrêtés de ZDE ou de refus de ZDE conservent-il un objet, contrairement aux commentaires formulés suite à l’arrêt d’espèce rendu par la Cour administrative d’appel de Douai du 11 juillet 2013 (12DA00627) ?

- Comment détermine-t-on le périmètre d’un parc éolien dans le cas d’opérations qui s’implantent sur des linéaires de plusieurs kilomètres, à cheval sur plusieurs communes ?

- Inclut-il les communes limitrophes de celles seulement concernées par une servitude (survolées par des pâles par exemple ?).

Autant de questions auxquelles les auteurs du XI de l’article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement n’ont sans doute pas songé en son temps. Et pour cause : les ZDE n’avaient pas encore été supprimées.

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